A utilização do WhatsApp pelas empresas e seus funcionários vem se tornando, cada vez mais, corriqueira, porém, em alguns casos a possibilidade de incidência de horas extras é um fator a ser observado.

Alguns cuidados podem ser tomados pelas empresas para evitar o surgimento de passivo trabalhista oculto.

Pontos que devem ser observados pelas empresas.

A utilização de WhatsApp para comunicação com funcionários fora do expediente de trabalho pode configurar horas extras?

Sim.  Se for exigido do funcionário o exercício de sua atividade laboral em período que ultrapasse o expediente de trabalho, mesmo que por Whatsapp.

De tal forma exposto nos artigos 4º e 6º, que no presente caso devem ser aplicados conjuntamente, da Consolidação das Leis do Trabalho:

artigo 4° da CLT “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. 

artigo 6° da CLT ‘’Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. 

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio’’.

Existe alguma diferenciação entre o fato do funcionário utilizar celular próprio ou fornecido pela empresa?

Não. A jornada extraordinária pode ser configurada mesmo em celular próprio do empregado.

Por fim, insta salientar que o simples fato de fornecer o celular ao empregado não caracteriza o sobreaviso, devendo-se analisar caso.

Assim dispõe a súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

E a comunicação em outros meios, além do WhatsApp, também configuram horas extras?

As respostas feitas em outros meios de comunicação (e-mails, sms, ligações, fora do horário de expediente) podem ser utilizadas, como meio de prova para a percepção de horas extras. 

Então toda comunicação de superior com seus subordinados fora do horário de expediente será jornada extraordinária? 

Não. A caracterização da jornada extraordinária será feita pelo Juiz ao analisar o caso concreto. Deve-se levar em consideração a existência ou não de obrigatoriedade de resposta fora do horário de trabalho.

Por exemplo o simples envio de lembrete de reunião no dia seguinte dificilmente será computado como hora extra, diferentemente de uma discussão de estratégias comerciais à noite via WhatsApp etc.

Medidas Preventivas

Quais medidas devem ser tomadas pelas empresas para evitar o pagamento de jornadas extraordinárias a seus funcionários pela utilização de meios digitais?

Os funcionários e superiores devem ser orientados a utilizar os meios de comunicação digitais para assuntos profissionais – fora do horário de trabalho – de forma excepcional.

Além disso, nos casos de grupos de WhatsApp utilizados profissionalmente pela empresa, os administradores deverão ao final do expediente desativar o envio de mensagens por outros participantes.

Em se tratando de grupo utilizado apenas para avisos internos, deve-se limitar o envio de mensagens de forma permanente. 

A nossa equipe está em constante atualização, buscando soluções eficientes para clientes e parceiros. Em caso de dúvidas, entre em contato conosco!