Atualmente a internet é utilizada também como instrumento de comercialização de bens e serviços, o chamado comércio eletrônico, e com ele a comercialização de bens incorpóreos como softwares, programas, sistemas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e etc. teve um aumento significativo.

Com o crescimento deste tipo de comércio surgiu uma verdadeira guerra entre os Estados e Municípios por tributação sobre bens digitais, ICMS x ISS.

Inicialmente cabe destacar, em termo gerais, que o ICMS é o imposto de competência tributária dos Estados, incidindo sobre circulação de mercadorias. Já o ISS é o imposto de competência tributária dos Municípios, incidentes sobre prestação de serviços.

Com base nisso é que surge a controvérsia: afinal, a comercialização de bens digitais é circulação de mercadoria (ICMS) ou prestação de serviço (ISS)?

Podemos afirmar que ainda não houve uma definição sobre o tema, seja no legislativo quanto no judiciário. No entanto, algumas observações merecem ser melhor analisadas.

-> Municípios:

De um lado os Municípios se valem da Lei Complementar 157/16 que claramente dispõe sobre a possibilidade de incidência de ISS sobre a operações realizadas no ambiente digital. Outrossim, na própria lista de serviços do ISS, nos itens 1.03, 1.04 e 1.09, contemplam os serviços de nuvem (arquivos armazenados em um programa na rede), serviços de streaming (transmissão instantânea de áudio e vídeo através de rede), dentre outros.

-> Estados:

Por outro lado, os Estados estão se utilizando do Convênio ICMS nº 106/2017 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), disciplinando os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com base em mercadorias digitais.

Segundo o Convênio, deverá incidir o ICMS nas operações com bens digitais, mesmo que incorpóreos (software, programa, aplicativos, etc.), devendo ser recolhido o imposto nas saídas internas por meio de site ou plataforma eletrônica, e destinado ao Estado de domicílio ou estabelecimento do adquirente do produto.

Nesse caso, de acordo com o Convênio, o detentor da plataforma eletrônica (site ou aplicativo) que vende os bens digitais seria o contribuinte do ICMS, devendo ele se inscrever nos Estados que pretendem realizar operações comerciais destinadas ao consumidor final.

-> Batalha nos Tribunais:

O Estado de São Paulo, valendo-se do convênio firmado entre os Estados, foi o primeiro a instituir a cobrança através do Decreto Paulista nº 63.099/2017.

No entanto, tal cobrança do ICMS está suspensa por ordem do judiciário, que concedeu Liminar em um processo coletivo movido pela BRASSCOM (Associação Brasileia da Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação), justamente para suspender os efeitos do Decreto 63.099/17.

Essa instabilidade de entendimento entre legislativo e judiciário se dá muito pela lentidão e não uniformização do entendimento de julgados do Supremo Tribunal Federal (STF), que há muito tempo já debate o tema da ocorrência da incidência de ISS ou ICMS nesses casos, que hora entendeu que só cabe a incidência de ICMS apenas no software de prateleira transacionado em meio físico, e outrora desconsidera esse entendimento, demonstrando que não há um pensamento uniforme na suprema côrte.

O STF tem a oportunidade de solucionar esse impasse em várias ações e recursos já em andamento. Como exemplo, o Recurso Extraordinário n° 688.223, com repercussão geral reconhecida, que discute a incidência do ISS sobre o licenciamento de software por encomenda, bem como as ADI n°s 5576 e 5659, ambas da Confederação Nacional de Serviços (CNS), contra a cobrança do ICMS nas operações com software por transferência eletrônica, respectivamente, pelos estados de São Paulo e Minas Gerais.

-> Como fica o contribuinte?

Em meio a essa guerra fica o contribuinte, que se vê completamente sem norte e com grande risco de sofrer uma bitributação (ISS + ICMS), gerando uma insegurança jurídica enorme, visto que a definição da matéria irá impactar profundamente o futuro destas operações, e, ao final, em caso de definição por cobrança de ICMS, termina sendo pior para o consumidor que certamente é quem sofrerá o impacto do aumento da tributação.